• Corte dei Conti, Sez. Regionale Controllo per la Lombardia, deliberazione 21 settembre 2023 n. 187
  Gli Incentivi alle Funzioni Tecniche di cui all’art. 45 del d.lgs. 31 marzo 2016 n. 36 sono ora applicabili anche nell’ambito di un’operazione economica di partenariato pubblico- privato con le caratteristiche di cui all’art. 174 del medesimo d.lgs. 31 marzo 2016 n. 36.
• ANAC Atto dirigenziale 5 settembre 2023
  Finanza di progetto e offerta tecnica. Nella gara per l'affidamento della concessione non è legittima la richiesta della stazione appaltante ai concorrenti di produrre con l'offerta tecnica un livello di progettazione successivo a quello di fattibilità tecnico-economica. Il riferimento è alla finanza di progetto ai sensi dell'art.183 comma 15 del previgente Codice di cui al d.lgs. 18 aprile 2016 n.50 dove testualmente si richiamano, a proposito dell'offerta da richiedersi ai concorrenti, eventuali varianti al progetto di fattibilità tecnico-economica.
• Ordinanza della Corte di Corte di Cassazione civile, sez. un., 29/08/2023, n. 25427, secondo cui il diritto eurounitario ha imposto, in materia di concessione di lavori pubblici, la necessaria connessione tra la realizzazione dell'opera e la sua gestione, differentemente da quanto era stabilito in passato. La gestione dell’opera, più in particolare, deve comprendere la prestazione di servizi in favore dell'Amministrazione e/o della collettività, qualificabili come pubblici servizi, ed essa, talvolta accompagnata da un prezzo, rappresenta il corrispettivo in favore del concessionario. Oltre a tali elementi, v’è, come ulteriore presupposto necessario, l’assunzione, in capo al concessionario, del rischio operativo.
• Sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 24/08/2023, n. 7930, secondo cui la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto non dà diritto ad alcun risarcimento per il proponente, né ad alcun indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990, nel caso in cui il procedimento di project financing non sia giunto alla successiva fase dell’indizione della gara per l’affidamento della concessione. Ed infatti, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica, anche se differenzia la posizione giuridica del proponente, riconoscendogli un’aspettativa e una posizione tutelata nei confronti di altri operatori o di proposte concorrenti, assume maggiore consistenza giuridica dando luogo al diritto di prelazione e ai correlati diritti patrimoniali, ove il procedimento si sviluppi nella fase di indizione della gara per l’affidamento della concessione.
  Il Consiglio di Stato ha, altresì, richiamato il proprio indirizzo consolidato, secondo cui, nel caso di abbandono del progetto da parte dell’Amministrazione, che non abbia dato avvio ad alcuna procedura per la selezione del promotore, né abbia posto tale studio di fattibilità alla base di alcun bando, la stessa non può essere condannata a risarcire il danno nemmeno per responsabilità precontrattuale, atteso che nella procedura di project financing la fase precontrattuale, nella quale le parti contraenti possono essere chiamate a rispondere di eventuali scorrettezze reciproche, inizia solo dopo l’espletamento della gara, quando si apre la fase negoziale coinvolgente il promotore finanziario e le imprese prime classificate nella procedura di selezione.
  Sulla configurabilità della responsabilità precontrattuale nella fase di gara per l’affidamento di una concessione mediante finanza di progetto, si è espresso lo stesso Consiglio di Stato, sez. IV, 03/07/2023, n. 6441 in altra recente decisione.
• Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 24/08/2023, n. 7927, secondo cui in base all’art. 167 del D.lgs. n. 50 del 2016, il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, quale corrispettivo dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali servizi. Come chiarito più volte dalla giurisprudenza, il valore della concessione non può essere ancorato unicamente al parametro del canone di concessione (Cons. Stato n. 2411/ 2017) e ciò soprattutto rispetto alla concessione di cd. opere fredde, caratterizzate dal fatto che il concessionario non è destinato a ricevere i pagamenti dagli utenti finali del servizio; sicché emerge all’evidenza che quella del fatturato si inquadra come “una stima prospettica, che richiede l’attualizzazione di ogni ricavo futuro ritraibile dalla gestione del servizio per tutta la durata dell’affidamento”, atteso che “va parametrata al fatturato complessivo che si prevede possa derivare dalla fornitura dei servizi a favore della massa degli utenti’ (Cons. Stato n. 4343/2016). La sottostima del valore della concessione può avere, come effetto naturale, quello di indurre gli operatori economici a non partecipare alla gara. La sentenza si sofferma altresì sulla legittimità della decisione dell’Amministrazione di revocare la procedura di gara per l’affidamento della concessione, già aggiudicata, motivata in ragione dell’erronea indicazione del valore del servizio e dell’insufficiente trasferimento sul concessionario del rischio operativo; la revoca viene qualificata nella sentenza quale revoca per nuova valutazione dell’interesse pubblico ai sensi dell’art. 27 quinquies della legge 7 agosto 1990 n. 241.
• Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 22/08/2023, n. 7915, che ha tracciato la distinzione tra contratto di concessione del servizio di asilo nido comunale in un immobile di proprietà dell’Ente e locazione di un immobile pubblico da utilizzare esclusivamente per lo svolgimento di detta attività. Soltanto la disponibilità contrattuale di locali, per un periodo di tempo determinato, può qualificarsi come locazione in senso proprio. Di contro, tale situazione non ricorre, allorché la detenzione sia strettamente collegata ad un servizio che concretizza una serie prestazioni nient'affatto "accessorie" o "complementari". In tal caso, come affermato anche in precedenti decisioni (Cons. Stato, V, 27 luglio 2016, n. 3380; V, 31 maggio 2011, n. 3250), la mancanza di una corretta procedura competitiva, circa l'assegnazione di un bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico, introdurrebbe una barriera all'ingresso del mercato, determinando lesione dei principi comunitari di concorrenza e libertà di stabilimento.
• Delibera ANAC n. 265 del 20 giugno 2023, recante “Indicazioni sulle modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture da parte dei titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea”.
• TAR EMILIA ROMAGNA, PARMA, SEZ. I, 21 LUGLIO 2023 N. 235 Ricorso al Partenariato Pubblico- Privato in alternativa all’adesione a Convenzione Consip. Ove manchi un obbligo di adesione per essersi quindi al di fuori dell’approvvigionamento di beni rientranti in ben determinate “categorie merceologiche” (v. art. 1, comma 7, decreto-legge n. 95/2012), va considerato che le norme vigenti esprimono per le convenzioni Consip un sicuro favor, desumibile anche dal fatto che queste rilevano comunque come parametri di prezzo-qualità fungenti da limiti massimi per la stipulazione dei contratti, sicché l’adesione alle stesse, indubbiamente privilegiata dal legislatore e qualificata anche dal fatto di trovarsi sorretta da una peculiare presunzione di convenienza, corrisponde per le Amministrazioni ad una sorta di regola di azione, da cui deriva che occorre una specifica istruttoria e motivazione sulla convenienza se si decida di fare ricorso al mercato, nel senso che l’ente pubblico dovrà in tal caso far constare l’utilità della propria iniziativa rispetto ai parametri della convenzione Consip di settore, mentre una motivazione del genere non può ritenersi di regola necessaria ove la scelta dell’Amministrazione cada proprio sulla convenzione Consip (v. Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2015 n. 2194). Quando le Amministrazioni intendano approvvigionarsi di dati servizi utilizzando lo strumento della finanza di progetto di cui all’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016, viene in rilievo la diversa natura di tale istituto rispetto all’appalto previsto dalle convenzioni Consip, per rappresentare il trasferimento del rischio l’elemento dirimente del primo, che consente alle pubbliche Amministrazioni di realizzare opere e servizi tramite l’utilizzo di risorse alternative rispetto a quelle pubbliche, facendo affidamento sulla capacità del soggetto privato di effettuare investimenti e di gestire l’opera e il servizio; dal che, pertanto, la necessità di interpretare la disciplina della materia come non ostativa alla possibilità di utilizzo di strumenti contrattuali del tutto diversi – quale il project financing – tali da consentire risultati migliori, ai fini del raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito e del rispetto del principio di buon andamento e di efficienza economica, rispetto alla convenzione quadro Consip di riferimento concernente il differente strumento dell’appalto pubblico. Allorché, in ogni caso, una valutazione comparativa viene fatta tra la proposta di ‘partenariato pubblico privato’ e l’adesione alla convenzione Consip, occorre garantire il criterio dell’omogeneità, e cioè si rende necessario che il titolare della convenzione sia messo nelle condizioni di rendere concreta la propria offerta – attraverso la predisposizione di un apposito ‘piano’ – rispetto alle prestazioni astrattamente erogabili, non potendo il confronto essere effettuato con la sola convenzione (v. Cons. Stato, Sez. V, n. 4128/2022 cit.), così come la scelta di ricorrere alla ‘finanza di progetto’ deve essere debitamente motivata, evidenziando i vantaggi che ne conseguono rispetto all’altra soluzione esaminata, e in quanto espressione di ampia discrezionalità, anche tecnica, essa può essere sindacata dal giudice amministrativo solo per macroscopici errori di valutazione o palesi inesattezze di fatto.
• Sentenza non definitiva del Consiglio di Stato, sez. V, 26/05/2023, n. 5184, secondo cui, nell’ambito di finanza di progetto ad iniziativa privata la scelta del promotore di una procedura di finanza di progetto, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, in quanto intesa non già alla scelta della migliore tra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (in termini, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1065; Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005). Tale non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto uno strumento tramite il quale l’Amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare. Ne discende ulteriormente che, alla fase di scelta del proponente, non si attaglierebbe la predeterminazione dei criteri di valutazione, presupponente quanto meno la esatta definizione dell’oggetto del procedimento e, dunque, della proposta. Secondo il Consiglio di Stato, però, quest’ultimo profilo merita un ulteriore approfondimento, cosicché i Giudici di Palazzo Spada, ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE, hanno rimesso la relativa questione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.
• Sentenza TAR Torino, 12.05.2023, n. 447, che ha sottolineato che, nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di partenariato pubblico-privato mediante finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183 del D.lgs. n. 50 del 2016, l’allegazione della bozza di convenzione è adempimento essenziale cui è tenuto ogni concorrente, poiché questa costituisce componente necessaria dell’offerta tecnica, la cui mancanza rende l’offerta medesima incompleta e non rispondente alle prescrizioni della lex specialis di gara. La bozza di convenzione, infatti, non può essere ritenuta un elemento di importanza secondaria nell’ambito della procedura di project financing, poiché essa “costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione” (così, testualmente, anche l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 688/2023.
• Delibera ANAC n.194 del 3 maggio 2023 sull'affidamento delle concessioni per la gestione di uno stadio comunale. In particolare si afferma che:integrando la gestione dello stadio un servizio a rilevanza economica di interesse generale, la normativa di settore impone la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dello stesso. La tendenza del Comune di omissis a reiterare il medesimo affidamento nei confronti dello stesso gestore, tramite rinnovi di concessione per circa vent’anni, rappresenta una violazione della normativa di riferimento;
  • il canone di concessione rappresenta un elemento capace di incidere significativamente sul rapporto tra concedente e concessionario, nella misura in cui costituisce l’elemento di valutazione della convenienza economica che l’operazione può avere per il concessionario. Esso rappresenta, pertanto, una sintesi - e un punto di equilibrio in termini pecuniari - fra beneficio arrecato al titolare della concessione e la soddisfazione dell’interesse pubblico connesso all’esercizio di attività istituzionali da parte della stazione appaltante. Nel caso di specie, tuttavia, tale canone, lungi dal costituire il punto di equilibrio economico tra le esigenze della stazione appaltante e quelle del concessionario, rappresenta piuttosto una previsione posta ad esclusivo vantaggio del concessionario, atteso che lo stesso risulta assolutamente sproporzionato a ribasso, sia in relazione alla componente “beni” della concessione, che, soprattutto, in relazione alla componente “servizi”;
  • con particolare riferimento alle attività affidate ai terzi, vige l’indiscusso obbligo di procedere con gara per tutte le concessioni già in essere che siano state aggiudicate in precedenza senza gara; laddove, invece, i lavori pubblici vengano affidati a terzi da concessionari già scelti con gara, l’indicazione è quella di ricorrere al subappalto. In questo modo la concorrenza viene comunque garantita, a valle o a monte dell’affidamento della concessione.
• Sentenza TAR Lazio, sez. II bis, 21 marzo 2023, n. 4863, conforme alla decisione non definitiva del Consiglio di Stato sez. V, 26/05/2023, n. 5184 su indicata. Il TAR – dopo aver ribadito il consolidato orientamento, secondo cui, con la fase prodromica del project financing, non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest'ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa – ha ritenuto che l'incompletezza della proposta del privato non obbliga l'Ente all'attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell'Amministrazione che non la ritenga meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire (in questi termini, TAR Sicilia - Catania, sez. I, n. 933/2022).
• Ordinanza della Corte di Cassazione civile, sez. un., 16 marzo 2023, n. 7735, secondo cui in tema di concessione delle attività di manutenzione e gestione dei servizi cimiteriali, la domanda di accertamento della legittimità del recesso, esercitato dal concessionario in forza di una specifica clausola contrattuale, a seguito del rifiuto dell'Ente concedente di avviare la revisione del piano economico finanziario della concessione, rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario, poiché non attiene alla procedura di gara, né ad accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti amministrativi, né rientra nell'alveo delle lett. b) e c) dell'art. 133 c.p.a., non essendo in discussione la concessione del bene pubblico o il momento ad essa prodromico, bensì la disciplina del contratto già stipulato, con il quale le opere e i servizi sono stati affidati.
• ANAC Atto dirigenziale del 22 febbraio 2023: la transazione nei contratti pubblici non può rappresentare uno strumento per eludere le norme inderogabili contenute nel codice dei contratti pubblici”. ANAC ha ricordato, inoltre, che “da una transazione non può mai derivare un affidamento senza gara dello stesso servizio, lavoro o fornitura, così come un prolungamento della durata originaria”.
• Sentenza del TAR Lazio, sez. I bis, 13.03.2023, n. 4338, secondo cui dal provvedimento che chiude la prima fase di una procedura di project financing dipende il riconoscimento, da parte dell’Amministrazione, della fattibilità e della rispondenza all’interesse pubblico della proposta. È, perciò, in quel provvedimento che si è cristallizzata la scelta dell’Amministrazione di individuare l’operatore quale potenziale contraente, posto in una posizione privilegiata rispetto agli altri concorrenti. Le due fasi della procedura di finanza di progetto sono interdipendenti, ma la prima si conclude con un provvedimento immediatamente impugnabile, con la conseguenza che l’esito della prima fase condiziona bensì la seconda, ma costituisce per tale seconda fase un dato, che non può essere ulteriormente oggetto di contestazione.
  La sentenza afferma, inoltre, che la lesività del riconoscimento del diritto di prelazione si determina non a seguito del concreto esercizio di tale diritto ma già come conseguenza del provvedimento amministrativo che ha attribuito al concorrente il predetto diritto potestativo, atteso che è con tale provvedimento che l’Amministrazione ha assunto una determinazione finale, idonea a ledere la posizione degli altri concorrenti.
  In ogni caso, il diritto di prelazione del “promotore” spetta esclusivamente “se il promotore non risulta aggiudicatario”. Tale diritto è, quindi, implicitamente subordinato alla presentazione, da parte dell’operatore, di un’offerta ammissibile, effettivamente comparata con le altre e collocata nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005; Id., 5 dicembre 2022, n. 10627).
• Sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 23.02.2023, n. 1867, in merito al piano economico finanziario, che afferma che la sua funzione è quella di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo. Il che consente all’Amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. In altri termini, il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’Amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto.
  La stessa tematica è affrontata anche dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 30.01.2023, n. 1042, che afferma che nelle concessioni, il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la «corretta allocazione dei rischi» lungo tutto l’arco temporale della gestione. Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario. Le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.
• Sentenza del TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 02.01.2023, n. 1, secondo cui, in caso di una pluralità di proposte presentante ai sensi dell’art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016, valutare preliminarmente il maggior interesse pubblico rispetto alla fattibilità tecnico-economica risponde ad esigenze di economicità dell’azione amministrativa, atteso che non collimerebbe con criteri di logicità e ragionevolezza provvedere alla fattibilità tecnica ed economica di ciascuno degli interventi proposti.
  Allorquando l’amministrazione abbia ritenuto che una proposta risulti quella più rispondente all’interesse perseguito dall’Amministrazione, ancorché necessitante di aggiustamenti e/o integrazioni riconducibili al potere (ampiamente) discrezionale attribuito all’Amministrazione, può poi seguire una più mirata e decisiva interlocuzione con la sola proponente, al fine di addivenire alla definitiva dichiarazione di fattibilità e pubblico interesse della proposta di P.P.P. e la conseguente costituzione in capo alla medesima della qualifica di “promotore”.
• Sentenza del TAR Liguria, sez. I, 3.01.2023, n. 8, secondo cui, pur in presenza di una matrice dei rischi formalmente corretta, il trasferimento dei rischi stessi in capo al concessionario può non essere effettivo se a vantaggio di quest’ultimo sono previsti extra-redditi: pertanto, l’equilibrio economico-finanziario del progetto risulta altrettanto fondamentale per il PPP. Ai sensi degli artt. 3, comma 1, lett. fff) e 180, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, è necessario che il P.E.F. sia in equilibrio, nel senso che il progetto deve assicurare la contemporanea presenza di due condizioni: la convenienza economica, vale a dire la creazione di valore e la produzione di un livello di redditività adeguato per il capitale investito; la sostenibilità finanziaria, ossia la generazione di flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento.
  Inoltre, il TAR precisa che la facoltà di integrare, modificare e/o migliorare l’offerta prima della sua scelta e del giudizio conclusivo di fattibilità dev’essere concessa a tutti gli operatori economici che abbiano presentato una proposta, non già ad uno solo di essi, pena la violazione del fondamentale principio di non discriminazione e di parità di trattamento”. E la violazione della par condicio appare particolarmente grave nella ipotesi in cui l’impresa prescelta è stata chiamata non soltanto ad inserire semplici integrazioni o migliorie sotto l’aspetto tecnico-progettuale, bensì a colmare la deficienza di presupposti indispensabili per un’operazione di finanza di progetto, giungendo così a presentare, a confronto comparativo già esperito, una proposta totalmente rinnovata sotto il profilo economico-finanziario.
• Sentenza della Corte di Giustizia Unione Europea sez. VIII, 10.11.2022, causa C-486/2021, che afferma che la concessione di servizi si distingue da un appalto pubblico per l’attribuzione al concessionario del diritto, eventualmente accompagnato da un prezzo, di gestire i servizi oggetto della concessione. Il concessionario dispone, nell’ambito del contratto concluso, di una certa libertà economica per determinare le condizioni di gestione dei servizi concessigli ed è esposto, parallelamente, al rischio legato alla gestione di detti servizi. Secondo la CGUE, in particolare, costituisce una concessione di servizi l’operazione mediante la quale un’amministrazione aggiudicatrice intende affidare la creazione e la gestione di un servizio di noleggio e condivisione di veicoli elettrici a un operatore economico il cui contributo finanziario sia prevalentemente destinato all’acquisto di tali veicoli, e nella quale gli introiti di detto operatore economico proverranno principalmente dalle tariffe pagate dagli utenti del servizio in parola, dal momento che caratteristiche del genere sono tali da dimostrare che il rischio legato alla gestione dei servizi oggetto della concessione è stato trasferito a detto operatore economico.
• Sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 16.12.2022, n. 549, che ritiene illegittimo il comportamento di un Comune che, di fronte ad un procedimento già attivato, abbia, dopo lungo tempo, sollecitato expressis verbis un singolo operatore economico a formulare una proposta, sostanzialmente nuova o, comunque, in gran parte differente da quella precedentemente avanzata, al di fuori di qualsiasi procedura di evidenza pubblica, pre-scegliendo di fatto il proprio interlocutore. Tale agire dell’Amministrazione si palesa violativo dei principi della concorrenza, della trasparenza e dell’apertura al mercato.
• Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 05.12.2022, n. 10635, che afferma la legittimità di una rinegoziazione del contratto di concessione dopo l’aggiudicazione ma prima della stipulazione, giustificandola sulla base della specificità del caso di specie. Secondo il Consiglio di Stato, il problema giuridico del divieto di rinegoziazione sostanziale dei termini contrattuali dopo l’aggiudicazione dell’appalto (senza avvio di una nuova procedura) e prima della stipulazione assume nella fattispecie controversa una differente connotazione non solo perché si verte, con il servizio di trasporto, nei settori speciali (ex esclusi), ma soprattutto perché deve attribuirsi rilevanza alle sopravvenienze connesse alla disciplina emergenziale (derivante dalla pandemia da Covid-19), specialmente nei rapporti sostanzialmente trilaterali (in quanto coinvolgenti l’utenza) che originano dalle concessioni (nella specie, di servizi). In particolare, l’art. 200 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34 (convertito con modificazioni dalla legge 17 luglio 2020, n. 77) ha previsto l’istituzione, presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di un fondo destinato a compensare la riduzione dei ricavi tariffari in materia di trasporto pubblico locale. Nel caso in esame non è stata, dunque, operata una rinegoziazione volta ad escludere il rischio operativo in capo al concessionario, ma solamente un’applicazione della clausola “rebus sic stantibus”, comportante una revisione (dell’ampiezza) della rete di trasporto in caso di riduzione dei contributi statali. La previsione non apre la strada a qualunque forma di revisione a semplice richiesta della aggiudicataria, ma, più semplicemente, ha il significato di inserire nel testo contrattuale un dato di fatto che opererebbe anche a prescindere dal suo recepimento.
• Deliberazione della Corte dei conti, sez. Regionale di controllo per la Toscana, n. 71/2022/PRSS, emanata nell’ambito dell’attività di controllo svolta dalla Corte sulla gestione finanziaria degli enti locali e degli enti del Servizio sanitario nazionale, che, nella qualificazione delle operazioni di project financing relative alla costruzione di ospedali, ha constatato che, essendo previsto un finanziamento pubblico superiore al 49% dell’investimento complessivo, non è possibile qualificare tali contratti come operazioni di partenariato pubblico-privato e i relativi oneri devono essere compresi nel calcolo del servizio del debito, non potendo usufruire della più favorevole contabilizzazione “off balance”.
  Su tali contratti erano stati precedentemente chiesti chiarimenti al DIPE relativamente alla classificazione (on balance/off balance) effettuata ai sensi dell’art. 44, comma 1-bis, del decreto-legge n. 248/2007 e della Circolare PCM del 27 marzo 2009 (poi sostituita dalla Circolare del 10 luglio 2019). La conclusione cui è pervenuta la Corte dei conti nella delibera n. 71/22 corrisponde alla classificazione indicata dal DIPE nella documentazione pervenuta in risposta alla richiesta di chiarimenti formulata dalla medesima Corte.
  Si precisa, infine, che la Circolare della Presidenza del Consiglio del Ministri del 19 maggio 2022 (pubblicata in G.U. in data 9 agosto 2022) ha aggiornato ulteriormente le modalità di trasmissione delle comunicazioni di PPP.
• Sentenza del TAR Piemonte, sez. II, 4.11.2022, n. 933, secondo cui l’erronea indicazione del valore della concessione costituisce una ragione d’illegittimità del bando idonea a giustificare l’esercizio del potere di annullamento in autotutela ex art. 21 nonies l. 241/1990 anche nel caso in cui sia intervenuta l’aggiudicazione. Su tale questione, come rilevato anche nella sentenza, il DIPE aveva reso un parere non vincolante, su istanza dell’Amministrazione, nella consueta funzione di supporto/assistenza gratuita alle PP.AA., resa ai sensi dell’art.1, comma 589, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (Legge di Stabilità 2016) che ha altresì soppresso l’Unità Tecnica Finanza di Progetto (UTFP).
  La sentenza si sofferma sull’obbligo della stazione appaltante, ex art. 167 d.lgs. 50/2016, di indicare nel bando il valore della concessione, ancorando la stima al fatturato conseguibile dal concessionario, e imponendo così di determinare la remunerazione reale dell’investimento che non coincide sic et simpliciter con il canone concessorio. Tale affermazione deve essere puntualizzata rispetto alla concessione di cd. opere fredde che si contraddistinguono per il fatto che il concessionario non è destinato a ricevere pagamenti dagli utenti finali del servizio. Se è vero che, in questi casi, la remunerazione del concessionario proviene essenzialmente dall’amministrazione, è anche vero che tale remunerazione non è necessariamente circoscritta al canone pattuito, comprendendo ogni pagamento, a titolo di canone o ad altro titolo, che l’amministrazione sarà plausibilmente tenuta a corrispondere al concessionario nel corso del rapporto, se e in quanto concorrerà a determinare il fatturato di quest’ultimo. Pertanto, ove il canone, originariamente fisso, è destinato ad aumentare per effetto di clausole di revisione dei prezzi o di indicizzazione, anche questi incrementi valoriali devono essere considerati, poiché incidenti sul fatturato finale del concessionario. Quella del fatturato, infatti, è una stima prospettica, che richiede l’attualizzazione di ogni ricavo futuro ritraibile dalla gestione del servizio per tutta la durata dell’affidamento.
  La determinazione avente natura di annullamento d’ufficio, assunta successivamente dall’aggiudicazione è legittima laddove dia conto dell’interesse pubblico sotteso all’annullamento promanante dall’erronea indicazione del valore della concessione, consistente nella necessità che «la gara sia bandita consentendola massima concorrenza e con prevedibilità della spesa, considerata anche la durata ventennale del contratto». Inoltre, risulta ragionevole la scelta di dare prevalenza all’interesse pubblico alla correttezza delle procedure di gara rispetto all’interesse dell’operatore privato a mantenere un’aggiudicazione conseguita anche grazie a un’asimmetria informativa tra la proposta di project financing e gli atti di gara.
• Sentenza del TAR Puglia, sez. II, 31 ottobre 2022, n. 1723, secondo cui sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara solo in presenza di una lesione concreta e attuale della situazione giuridica dell’interessato, ovvero nel caso le clausole impugnate abbiano portata “immediatamente escludente”, “dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione”. Al di fuori di questa ipotesi, il bando di gara va impugnato unitamente all’atto applicativo, dal momento che è quest’ultimo ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Nel caso di una concessione, non risultano idonei a dimostrare l’impossibilità di formulare un’offerta consapevole ed economicamente sostenibile, né l’antieconomicità dell’assetto concessorio previsto dalla legge di gara, le questioni in ordine alla asserita carenza di alcuni documenti ed elaborati tecnico-progettuali nel progetto di fattibilità approvato dall’Amministrazione, né alla mancata messa a disposizione dei concorrenti del piano economico-finanziario disciplinante l’allocazione dei rischi tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico. Tali questioni possono, se del caso, essere oggetto di censura a valle dell’aggiudicazione, non impedendo all’operatore economico, in modo certo ed oggettivo, di partecipare alla gara e di formulare un’offerta consapevole e coerente con le prescrizioni di gara. Nemmeno ha portata escludente la erroneità della stima del valore della concessione essendo indicato nel bando di gara il valore finanziario dell’investimento, ed avendo la P.A. dettagliatamente fornito il riepilogo dei flussi di cassa operativi previsti per l’intero arco temporale di durata della concessione nonché i principali dati di previsione economica e di stima della domanda, contenuti nel piano economico e finanziario presentato dal soggetto promotore.
• Sentenza del TAR Sardegna, sez. II, 31.10.2022, n. 730, che afferma che, una volta avviata la procedura di partenariato con deliberazione del Consiglio comunale, che ha espresso valutazione positiva sul progetto, e dopo il conseguente avvio della procedura di gara, il Comune è tenuto a concludere la vicenda con provvedimento espresso, consistente, in alternativa, nella prosecuzione e conclusione in tempi accettabili della fase di scelta del concessionario oppure nella revoca formale degli atti già adottati. In quest’ultima evenienza, l’atto di autotutela deve essere adottato dallo stesso organo che ha dato impulso alla procedura.
• Sentenza del TAR Molise, sez. I, 31.10.2022, n. 398, secondo cui è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, nei confronti dell’aggiudicatario della gara, nel caso di revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto in una procedura di project financing. Con l’aggiudicazione definitiva della gara, l’aggiudicatario assume una qualificazione e consistenza tanto marcate da ergerlo a interlocutore naturale e contraddittore necessario di ogni determinazione amministrativa suscettibile di incidere sul suo status. L’aggiudicazione della gara conseguente al project financing trasforma, infatti, l’aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato (cfr. da ultimo Cons. St., V, n. 368/2021). Sebbene l’Amministrazione abbia, successivamente, la possibilità di rivalutare la scelta a suo tempo fatta, tuttavia, tale attività di rivalutazione necessita di essere svolta, secondo le regole stabilite negli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990, nel contraddittorio con l’aggiudicatario; ciò allo scopo di acquisire e di valutare i suoi contributi e di orientare l’esercizio dei poteri discrezionali verso una soluzione che componga nel modo più equilibrato e proporzionato i vari interessi contrastanti emergenti alla luce dell’interesse pubblico prevalente.
• Sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 27 ottobre 2022, n, 429, che afferma che non sussiste un rigoroso favor delle norme vigenti per le convenzioni della Consip, anche quando la relativa adesione non sia obbligatoria. Dal quadro normativo emerge tutt’al più una presunzione semplice di convenienza della convenzione, superabile attraverso un adeguato iter motivazionale e istruttorio che metta in luce la maggior rispondenza della proposta di project all’interesse pubblico. A tale ultimo riguardo la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che nell’esplicitare la scelta preferenziale per il PPP l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità, anche tecnica, cosicché il sindacato giurisdizionale sul punto è l’imitato al rilievo di macroscopici errori di valutazione o palesi errori di fatto (T.A.R. Lazio, n. 5781/2018).
• Sentenza del TAR Piemonte, Sez. I, del 26 ottobre 2022, n. 897/2022, che ha respinto la richiesta di revisione del PEF a contratto di concessione ancora non firmato. Il Giudice amministrativo ha chiarito che “la possibilità di apportare modifiche alle condizioni alla base del rapporto concessorio si colloca nell’ambito di un contratto già stipulato”. “La norma” (sulla revisione del PEF) “rappresenta un’eccezione alla regola per cui i termini economici di un rapporto concessorio non possono essere modificati nel corso del suo svolgimento in quanto, così facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente. Ed è proprio il carattere eccezionale della richiamata disposizione normativa che in primo luogo osta alla sua estensione al di fuori delle ipotesi considerate, sicché la fattispecie considerata non può farsi rientrare nel raggio di azione della prefata disposizione, in quanto distonica rispetto a quella tipizzate dal legislatore, avuto riguardo, in particolare, alla circostanza del suo svolgersi nell’ambito di una fase successiva all’aggiudicazione definitiva ma, comunque, antecedente al cristallizzarsi del vincolo contrattuale. Ciò premesso, il Collegio osserva che, nello specifico caso in esame, non sussisteva un obbligo di rivedere le condizioni economico e finanziarie previste nel PEF, considerato che il contratto di concessione non era ancora stato stipulato. Pertanto, la proposta, più che una mera richiesta di riduzione del canone, integrava gli estremi di una vera e propria rimodulazione dell’intera offerta.
  In mancanza del predetto antecedente logico prima che temporale” (la stipula del contratto), “nemmeno può dirsi sussistente quello che rappresenta necessariamente un posterius, ovvero l’asserito obbligo per il concedente di rivedere le condizioni economico-finanziarie, al verificarsi delle circostanze individuate dall’art. 165 del Codice dei contratti pubblici”.
• Sentenza del TAR Lazio, sez. I bis, 07.10.2022, n. 12751, secondo cui sussiste il diritto di accesso dell’aggiudicatario di una gara di project financing ai documenti della procedura. Secondo il TAR, in particolare, non sussistono in via generale ragioni ostative all’esercizio del diritto all’accesso nel caso in cui la documentazione amministrativa oggetto dell’istanza si presenta effettivamente funzionale al rinvenimento di tutti gli atti del procedimento ed è quindi strumentale alle ragioni difensive dell’istante, che di quel procedimento è parte, che ha dimostrato di avere necessità di ottenere gli atti ed i documenti richiesti ai fini del positivo accertamento del ricorrere dei presupposti formali per azionare astrattamente la prelazione da parte del proponente.
• Sentenza del TAR Sicilia, Catania, sez. III, 28.09.2022, n. 2547, che ritiene possibile, in una procedura di Project Financing, l’introduzione da parte dell’Amministrazione di eventuali varianti che non modifichino radicalmente il progetto approvato, proprio in quanto tale facoltà può essere attribuita ai privati dall’Amministrazione stessa secondo l’art. 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016. Se, però, la stazione appaltante ha apportato, dopo l’approvazione del progetto, una modifica sostanziale, il promotore non è tenuto a partecipare alla gara se la sua partecipazione risulta non economica.
• Sentenza del TAR Toscana, sez. I, 28.09.2022, n. 1095, che precisa che l’Amministrazione, nel termine previsto dall’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50/2016 per l’esercizio del diritto di prelazione del promotore, è tenuta ad acquisire solo la dichiarazione di impegno, unico atto indispensabile per integrare la volontà del proponente di impegnarsi all’affidamento dell’appalto in luogo del soggetto originariamente aggiudicatario. Se il termine di 15 giorni per l’esercizio del diritto è da considerarsi perentorio, non vi è nessuna disposizione che procedimentalizza lo svolgimento dei vari adempimenti che precedono la stipula del contratto e, quindi, l’acquisizione della documentazione propedeutica a completare le caratteristiche del progetto e ad essere inserita nello stesso contratto. In assenza di una precisa disposizione di legge, deve ritenersi che il Legislatore abbia inteso lasciare alla libera determinazione dei contraenti il compito di stabilire i tempi e le modalità per porre in essere gli adempimenti successivi all’esercizio del diritto di prelazione e, ciò, coerentemente con la natura stessa del project financing, caratterizzato com’è da una più intensa collaborazione dei soggetti pubblici e privati nella definizione delle prestazioni da svolgere.
• La sentenza del TAR Calabria – Sez. I del 14.07.2022 n. 1312, secondo cui in una procedura di project financing il promotore non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa. La posizione del privato rimane, infatti, condizionata alle valutazioni di esclusiva prerogativa dell’ente pubblico in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta. Detta aspettativa non è quindi giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’Amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solamente all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.
• Sentenza del TAR Puglia – Lecce, Sez. III, n. 1150 del 6 luglio 2022, che respinge il ricorso proposto da un privato per l’accertamento del silenzio inadempimento serbato dalla P.A. (A.S.L. di Lecce) sulla proposta di Partenariato Pubblico Privato, mediante Project Financing, ex art. 183 comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016, ribadendo pertanto, salvi casi peculiari come quello di specie, l’obbligo della P.A. di pronunciarsi espressamente sulla proposta di PPP nei termini. La sentenza fornisce inoltre indicazioni sull’oggetto “essenziale” del project financing di cui all’art. 183 del D. Lgs. n. 50/2016. In particolare è affermato che “nel particolare caso di specie, stante l’obbligo normativo di acquisto di beni e servizi per la A.S.L. tramite adesione alla Convenzione CONSIP, non sussisteva alcun dovere della A.S.L. di Lecce di riscontrare esplicitamente e di indicare le ragioni della mancata accettazione della proposta di Partenariato Pubblico Privato, mediante Project Financing ex art. 183, comma 15, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm., derogando al generale principio dell’affidamento tramite procedure concorsuali ad evidenza pubblica mediante “Centrale di Committenza”, nel mentre un siffatto obbligo motivazionale è richiesto nel caso di scelta della P.A. di procedere in via autonoma, senza l’utilizzo delle Convenzioni CONSIP…………Inoltre, come, altresì, rilevato da questo Tribunale in sede cautelare, il project financing di cui all’art. 183 del D. Lgs. n. 50/2016 riguarda (essenzialmente) la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità e comunque la materia delle concessioni, nel mentre, nel particolare caso di specie, trattasi dell’acquisto mediante “Centrale di Committenza” di un Multiservizio Tecnologico Integrato con Fornitura di Energia per gli Edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie (e non di una concessione di lavori o di servizi).
• Sentenza del TAR Toscana, Sez. I, n. 228 del 25 febbraio 2022, che, in tema di concessione di servizi, tratta il tema della possibilità o meno della revisione del PEF, verificati i presupposti di legge, nella fase fra aggiudicazione e stipula del contratto. In particolare è affermato che “il fatto che la concessione determini il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo non vale a connotarne la causa come aleatoria […]; operano quindi anche in riferimento a tale tipologia contrattuale i rimedi volti a ricalibrare il rapporto qualora siano intervenuti fatti obiettivi che alterino in misura significativa l’equilibrio fissato dal piano economico finanziario, fra i quali è espressamente contemplata la revisione del contratto (art. 165 comma 6 D.lgs 50/2016). Il Collegio ritiene che il complesso delle regole e principi sopra delineati trova applicazione anche al caso di specie ancorché le sopravvenienze che hanno determinato le modifiche deliberate dalla Regione siano intervenute nella fase fra la aggiudicazione e la stipula del contratto “.
• Sentenza del Consiglio Stato, Sez. V, n. 900, del 8 febbraio 2022, avente ad oggetto la concessione di servizi con particolare riferimento ai servizi museali. Si tratta della gara, indetta da CONSIP per conto del MIBACT, per l’affidamento in concessione della gestione dei servizi museali (biglietteria, assistenza alla visita e bookshop) ex art. 117 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 presso alcuni siti di Firenze.
  Principi: Scopo tipico della concessione per l’affidamento dei servizi integrati museali è la valorizzazione culturale; Dal punto di vista dell’amministrazione concedente, è secondaria – nell’ottica della legislazione vigente e della stessa ratio sottesa all’istituto della concessione di servizi – la stretta remuneratività dell’operatore privato.
• Consiglio di Stato, Sez. III, 10 dicembre 2021 n. 8244, sul ricorso al PPP e, in particolare al project financing, in alternativa all’adesione alla convenzione Consip.
• Sentenza della Corte Costituzionale del 23 novembre 2021, n. 218, inerente la previsione dell’obbligo a carico dei titolari di concessioni già in essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica, di affidare completamente all’esterno l’attività oggetto di concessione, mediante appalto a terzi dell’80 per cento dei contratti inerenti alla concessione stessa e mediante assegnazione a società in house o comunque controllate o collegate del restante 20 per cento. A giudizio della Corte Costituzionale, tale previsione normativa costituisce una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine perseguito, in quanto tale lesiva della libertà di iniziativa economica e ha dunque dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge n. 11 del 2016 che tale obbligo prevedono per violazione degli artt. 3, primo comma, e 41, primo comma, Costituzione.
• Consiglio di Stato, Sez. V, 10 agosto 2021 n. 5840, sui requisiti del promotore di un’iniziativa di project financing.
• Sentenza del TAR Sardegna, sez. I, n. 213 del 10 marzo 2011, che afferma che il contratto di concessione posto in essere senza una efficace allocazione dei rischi in violazione dei principi comunitari è nullo per illiceità della causa ai sensi dell’art. 1344 del codice civile (i.e. contratto in frode alla legge), in quanto sarebbe utilizzato allo scopo di conseguire un risultato precluso dall’ordinamento. In particolare, al punto 7. della parte in diritto della sentenza allegata, viene indicato che “l’operazione negoziale ed economica conclusa all’esito della procedura di affidamento in esame, si caratterizza per costituire uno strumento con il quale si elude l’applicazione delle norme e dei principi che disciplinano la concessione di lavori pubblici e il project financing, facendo conseguire alle parti un risultato precluso dall’ordinamento. E ciò – si ribadisce – attraverso la previsione (in netto contrasto con lo schema normativo tipico) di una remunerazione degli investimenti dei privati concessionari posta interamente a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, senza che si verifichi quella traslazione in capo ai privati del rischio economico e gestionale (elemento essenziale dello schema contrattuale del project financing) collegato alla svolgimento dei servizi erogati attraverso le opere pubbliche realizzate, in modo tale che il rientro e l’adeguata remunerazione dei capitali investiti siano assicurati dalla redditività dell’iniziativa economica intrapresa.”
• Corte dei Conti, Sez. Reg. Controllo Emilia Romagna, deliberazione n. 8/2022/PAR del 28 gennaio 2022 Principio: per le fattispecie di partenariato pubblico privato, disciplinate dagli art. 180 seguenti del Codice, non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113 del D. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (vedi Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazioni 15/2019 per le concessioni e 10/2021/QMIG per i PPP).
• Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, deliberazione 7 giugno 2021 n. 10, inerente il PPP e in particolare il contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC).
• Corte Conti, Sez. Contr. Emilia- Romagna, deliberazione n. 3 del 20 gennaio 2021, inerente il PPP e in particolare la locazione finanziaria di opere pubbliche.
• Corte dei Conti, Sez. Reg. di Controllo Emilia Romagna, deliberazione n. 200 del 21 settembre 2021, sulla contabilizzazione on/off balance delle operazioni di PPP e, in particolare, dei contratti di disponibilità.
• Atto dirigenziale ANAC del 5 settembre 2023, secondo cui il comma 15 dell’art. 183 del D.lgs. n. 50/2016 è chiaro nel prescrivere che la proposta del privato debba avere ad oggetto un progetto di fattibilità di cui all’art. 23 del D.Lgs. n. 50/2016, che detto progetto debba essere posto a base della gara per l’affidamento dei lavori, che il bando di gara possa prevedere solo la possibilità per l’Amministrazione di richiedere al promotore e agli altri concorrenti la presentazione di eventuali varianti al progetto e che l’offerta dei concorrenti debba avere un contenuto specifico e limitato alla presentazione di una bozza di convenzione, di un piano economico-finanziario asseverato, della specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché di eventuali varianti al progetto di fattibilità. Ne discende che è preclusa alla stazione appaltante la possibilità di richiedere ai concorrenti, nell’ambito di una procedura di project financing ad iniziativa privata ai sensi del comma 15 dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016, la presentazione di un’offerta che contenga un livello progettuale successivo, quale il progetto definitivo.
• Delibera ANAC 20 luglio 2023, n. 340, che ha riconosciuto, nelle procedure di evidenza pubblica volte alla scelta del concessionario di lavori o servizi, l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione delle relative regole di individuazione del contraente privato, pur nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, e, dunque, la legittimità della richiesta dell’asseverazione del piano economico finanziario a pena di esclusione, malgrado la stessa asseverazione sia espressamente prescritta soltanto per la finanza di progetto. (nello stesso senso, in giurisprudenza, v. TAR Piemonte, Sez. I, 13 giugno 2013, n. 713).
• Parere funzione consultiva ANAC 17 maggio 2023 n. 23, con cui si ribadisce che «la conclusione di un accordo transattivo tra Amministrazione aggiudicatrice ed appaltatore, al fine di tacitare le pretese avanzate da quest’ultimo in sede giurisdizionale in cambio di un nuovo affidamento di lavori, determina un grave vulnus agli equilibri concorrenziali. Le procedure di affidamento sono, infatti, rigorosamente soggette alla normativa comunitaria e nazionale a tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di “affidamento lavori/rinuncia alle liti”» (Deliberazione n. 10 del 19.3.2008). Il parere prosegue, sottolineando che i princìpi sopra richiamati sono stati confermati dal giudice comunitario, il quale ha ulteriormente chiarito che «dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, a tale appalto non può essere apportata una modifica sostanziale senza l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, anche qualora tale modifica costituisca, obiettivamente, una modalità di composizione transattiva, comportante rinunce reciproche per entrambe le parti, allo scopo di porre fine a una controversia, dall’esito incerto, sorta a causa delle difficoltà incontrate nell’esecuzione di tale appalto. La situazione sarebbe diversa soltanto nel caso in cui i documenti relativi a detto appalto prevedessero la facoltà di adeguare talune sue condizioni, anche importanti, dopo la sua aggiudicazione e fissassero le modalità di applicazione di tale facoltà» (Corte di Giustizia CE, sez. VIII, 7 settembre 2016, causa C-549/14).
• Delibera ANAC 3 maggio 2023 n. 194, secondo cui la gestione dello stadio comunale rappresenta un servizio a rilevanza economica di interesse generale, con la conseguenza che, per il suo affidamento, la normativa di settore impone la procedura ad evidenza pubblica (nella specie, l’Amministrazione comunale aveva garantito in via esclusiva, alla società calcistica locale, l’utilizzo e la gestione dello stadio comunale, procedendo, di volta in volta, a rinnovi della relativa convenzione, senza alcuna apertura al mercato, con ciò consentendo al concessionario indiscussi vantaggi economici, anche in considerazione del valore estremamente esiguo del canone concessorio richiesto - pari a 1 auro/anno - e dell’assunzione di obblighi manutentivi assai limitati. Con il rinnovo reiterato nel tempo della convenzione – ha sottolineato l’ANAC – è stata realizzata, dunque, una palese violazione della concorrenza, in quanto è stato garantito, nel corso di un lungo arco temporale, l’esclusivo utilizzo e la gestione dello stadio comunale in assenza di qualunque comparazione pubblica).
• Atto dirigenziale ANAC del 12 aprile 2023, secondo cui costituisce consolidato principio di derivazione eurocomunitaria che le concessioni, quali atti aventi per oggetto prestazioni di attività economiche o forniture di beni, sono soggette alle norme conferenti del Trattato e ai principi sanciti in materia dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea. Ne consegue che “nel sistema comunitario il ricorso alla scelta diretta del concessionario, in deroga ai principi fin qui esposti, costituisce evenienza eccezionale, giustificabile solo in caso di specifiche ragioni tecniche ed economiche che rendano impossibile in termini di razionalità l'individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto”. Le stesse considerazioni sono estensibili all'ipotesi di proroga delle concessioni già rese. Difatti, la stessa proroga, al di fuori dei limiti normativi, “dà luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al Giudice amministrativo il suo interesse legittimo all'espletamento di una gara” (Consiglio di Stato, sent. n. 3391/2008).
• Delibera ANAC n. 67 dell’8 febbraio 2022, avente ad oggetto la procedura in project financing per la realizzazione e gestione di Impianto per il trattamento dei rifiuti (in particolare della F.O.R.S.U.)
  Principi affermati:
  • nell’ambito di un project financing il confronto concorrenziale è sacrificato rispetto alla proposta presentata dall’operatore economico proponente, che essendo stata valutata di pubblico interesse ha assunto la veste di promotore; in sede di verifica della proposta formulata e del PEF, la valutazione della quantificazione dell’investimento e dei prezzi delle tariffe applicate deve essere dunque effettuata con il massimo rigore, fornendo adeguata motivazione e giustificazione sulle scelte adottate; ciò anche al fine di rendere congrui i prezzi proposti nell’ipotesi in cui alla procedura di gara partecipa il solo promotore. Nel caso di specie il promotore non aveva espresso alcun ribasso sulle tariffe.
  • La convenzione sottoscritta nell’ambito di una procedura di project financing ad iniziativa privata non può prescindere dalla corretta valutazione delle “specifiche tecniche” e tutti gli elementi necessari ai fini dell’ottenimento dei necessari titoli abilitativi, compreso gli atti di programmazione a carattere regionale assunti nel corso della procedura stessa riferita al settore del ciclo integrato di gestione dei rifiuti nel rispetto delle norme e delle procedure che disciplinano i contratti pubblici secondo le disposizioni comunitarie, nazionali e regionali in materia di partenariato pubblico privato. La dichiarazione di fattibilità tecnico- economica della proposta è stata dunque dichiarata non in linea con il dato normativo, essendo mancata tale valutazione.
• Atto del Presidente ANAC del 12 gennaio 2022, avente ad oggetto il project financing per la realizzazione e gestione di infrastrutture complementari all’esercizio della mobilità urbana e gestione del trasporto pubblico locale.
  Principi affermati: il settore del trasporto pubblico “dei passeggeri” è sottratto al campo di applicazione delle disposizioni normative sugli appalti pubblici e sulle concessioni di servizi pubblici e, dunque, le norme specifiche in materia di project financing finalizzate all’affidamento di concessione di servizi senza la realizzazione di infrastrutture non trovano diretta applicazione.
  Di conseguenza in questo settore non può legittimamente configurarsi come project financing l’aggregazione in un’unica concessione di diverse prestazioni di realizzazione di lavori e di gestione di servizi laddove i secondi non siano in rapporto funzionale con i primi.
• Determinazione ANAC n. 10/2015 del 23 settembre 2015 – Linee guida per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
• Determinazione AVCP n. 1/2009 del 14 gennaio 2009 – Linee guida sulla finanza di progetto dopo l’entrata in vigore del c.d. «Terzo Correttivo». (Decreto legislativo 11 dicembre 2008, n. 152.
• ANAC – comunicato del Presidente in materia di concorrenza nelle procedure di project financing