Il Partenariato Pubblico Privato (PPP)

Il PPP comprende una vasta gamma di modelli di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato. Il ricorso al PPP, attraverso le sue diverse metodologie attuative può, in generale, essere evocato in tutti quei casi in cui il settore pubblico intenda realizzare un progetto che coinvolga un’opera pubblica, o di pubblica utilità, la cui progettazione, realizzazione, gestione e finanziamento – in tutto o in parte – siano affidati al settore privato.

Si tratta di un fenomeno complesso, definito dal legislatore (art. 174, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023) come “un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche:

• tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico;
• la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima;
• alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione;
• il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato.

Vantaggi

• Il settore privato è posto nelle condizioni di fornire le proprie capacità manageriali, commerciali ed innovative nella progettazione, finanziamento, costruzione e gestione di infrastrutture di pubblica utilità, ottenendone un ritorno economico. La fase di gestione dell’opera consente di generare i flussi di cassa necessari a rimborsare il debito contratto e remunerare gli azionisti;
• il settore pubblico trae beneficio dalla presenza dei privati, a parità di risorse pubbliche impegnate, per l’ottimizzazione dell’uso delle risorse disponibili capaci di generare un circolo virtuoso tra spesa pubblica e prestazioni di servizi pubblici (miglioramento dei servizi di pubblica utilità erogati a parità di spesa pubblica), oltre alla possibilità di incrementare la dotazione infrastrutturale del Paese.

Elementi caratterizzanti

• La partecipazione attiva del settore privato in tutte le fasi della realizzazione dell’infrastruttura e dell’erogazione dei relativi servizi;
• la durata del contratto, di lungo periodo, determinata in funzione dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento;
• il finanziamento a carico del privato per una quota significativa;
• l’allocazione dei rischi, che prevede il trasferimento in capo al privato dei rischi sui quali ha il controllo diretto e in particolare del rischio operativo. Nel contratto e nei relativi allegati sono disciplinati anche i rischi, che incideranno sui corrispettivi, non imputabili all’operatore economico, identificando il soggetto più idoneo a sopportarne gli effetti e in funzione dell’ottimizzazione della loro gestione;
• l’equilibrio economico-finanziario, dato dalla coesistenza di convenienza economica (capacità di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato al capitale investito) e di sostenibilità finanziaria (capacità del progetto di generare dei flussi monetari sufficienti a garantire il rimborso dei finanziamenti). Nei casi in cui il progetto non generi flussi di cassa sufficienti, l’equilibrio economico-finanziario è raggiunto con il ricorso alla contribuzione pubblica.

Le principali tipologie di intervento

• progetti dotati di una intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi da utenza: i ricavi commerciali prospettici di tali progetti consentono al settore privato un integrale recupero dei costi di investimento nell’arco della vita della concessione. In tale tipologia di progetti, il coinvolgimento del settore pubblico si limita ad identificare le condizioni necessarie per consentire la realizzazione del progetto, facendosi carico delle fasi iniziali di pianificazione, autorizzazione, indizione dei bandi di gara per l’assegnazione delle concessioni e fornendo la relativa assistenza per le procedure autorizzative;
• progetti in cui il concessionario fornisce direttamente servizi alla Pubblica Amministrazione: è il caso di tutte quelle opere pubbliche – come scuole, carceri od ospedali – per le quali il soggetto privato che le realizza e gestisce trae la propria remunerazione esclusivamente (o principalmente) da pagamenti effettuati dalla Pubblica Amministrazione su base commerciale.

Le tipologie di PPP

Ferma restando la necessità che ricorrano tutte le richiamate caratteristiche generali dei PPP, l’art. 174, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 non offre una definizione di PPP di tipo contrattuale, quanto piuttosto un’elencazione delle figure contrattuali da ascrivere a questa categoria.

In particolare, il PPP di tipo contrattuale comprende, anzitutto, le figure, espressamente nominate dal d.lgs. n. 36/2023 della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità:

• La concessione è il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto a pena di nullità in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo (cfr. Allegato I.1 del d.lgs. n. 36/2023).
• La locazione finanziaria di opere pubbliche è una forma di realizzazione di opere per mezzo della quale una società di leasing acquista da un operatore economico un bene esistente o da realizzare e lo cede in godimento, per un determinato periodo di tempo, alla pubblica amministrazione a fronte del pagamento di un canone periodico fisso, comprensivo di eventuali servizi accessori (cfr. art. 196 del d.lgs. n. 36/2023).
• Il contratto di disponibilità, di cui all’art. 197 del d.lgs. n. 36/2023, è il contratto con il quale un operatore economico si obbliga, verso un corrispettivo e con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, a compiere ed a far godere all’amministrazione aggiudicatrice un’opera, destinata all’esercizio di un pubblico   L’operatore economico garantisce il miglior godimento dell’opera, mantenendola in stato da servire all’uso convenuto ed eliminandone a proprie spese i vizi, anche sopravvenuti. Il contratto può prevedere il trasferimento in proprietà all’amministrazione dell’opera, verso il pagamento di un corrispettivo ulteriore (cfr. Allegato I.1. del d.lgs. n. 36/2023).

Il fenomeno del PPP comprende, oltre che gli schemi negoziali tipizzati dal legislatore, tutti gli altri contratti stipulati dalla P.A. con operatori economici privati, aderenti alla disciplina del Libro IV del D.Lgs. n. 36/2023 che abbiano i contenuti di cui all’art. 174, comma 1, e rispondenti ad interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 cc.

Tra le altre disposizioni in materia di partenariato previste dal d.lgs. n. 36/2023 si richiamano, ad esempio, per ampio utilizzo, i Contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica di cui all’art. 200 del d.lgs. 36/2023.

Al fine di garantire un regime unitario e comune alle diverse figure di PPP, l’art. 174, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 contiene poi un rinvio generale alla disciplina relativa alle concessioni, sia per quanto riguarda la fase di svolgimento delle procedure di affidamento e la fase di esecuzione, sia per quanto riguarda l’allocazione del rischio operativo, la durata del contratto di partenariato pubblico-privato, le modalità di determinazione della soglia e i metodi di calcolo del valore stimato.

Partenariato istituzionale

Il D.lgs. n. 36/2023 ha considerato espressamente il PPP istituzionalizzato che, secondo la definizione offerta dal Libro Verde della Commissione europea, implica una cooperazione tra il settore pubblico ed il settore privato mediante la creazione di un “ente di scopo” o “società mista” volti al perseguimento dell’interesse pubblico. In tal modo, l’amministrazione persegue l’interesse pubblico attraverso modalità alternative alla tradizionale esternalizzazione a soggetti terzi selezionati con procedura ad evidenza pubblica con la creazione di una società compartecipata nel cui ambito l’operatore privato apporta un contributo economico ma, soprattutto, un contributo di carattere operativo ed industriale. L’art. 174, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 ha nello specifico previsto che il partenariato pubblico-privato di tipo istituzionale si realizza attraverso la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica ed è disciplinato dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, e dalle altre norme speciali di settore.

La fase di affidamento

Nel seguito si illustrano i principali moduli applicabili per l’affidamento di un PPP. Per quanto qui rileva si distinguono due tipologie di moduli per l’affidamento di un PPP contrattuale.

Detto istituto, fatta eccezione per la sola fattispecie della finanza di progetto, presuppone che l’intervento promani dall’amministrazione che provvede alla redazione della progettazione di fattibilità ex artt. 182 e ss. del d.lgs. 36/2023, salve le particolari previsioni inserite agli articoli 196 per la locazione finanziaria e 197 per il contratto di disponibilità.

Il PPP contrattuale ad iniziativa privata, invece, è quello che implica la compartecipazione del privato sin dal momento della progettazione del PPP, secondo quanto previsto dall’art. 193, del medesimo Codice, il cui Titolo IV di riferimento è rubricato “Finanza di progetto”.

La procedura a iniziativa privata (cd: “finanza di progetto”)

La procedura è descritta agli artt. 193 e ss. del d.lgs. 36/2023 e può riguardare qualsivoglia schema contrattuale tipico o atipico di PPP che abbia i relativi requisiti.

In tale procedura è il soggetto privato proponente ad individuare l’opera da realizzare ovvero il servizio da offrire all’amministrazione nonché le relative caratteristiche. Tale procedura prevede il c.d. “diritto di prelazione” e, cioè, il diritto ad essere preferito al miglior offerente, che può essere esercitato entro quindici giorni dalla comunicazione di aggiudicazione della gara a patto che il promotore garantisca l’adeguamento alle migliori condizioni offerte dall’aggiudicatario. Nel caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, il Promotore ha il diritto di ricevere, da parte dell’aggiudicatario, il pagamento dell’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta nei limiti di cui al comma 8, art. 193 del d.lgs. 36/2023.

 La procedura a iniziativa pubblica

La procedura a iniziativa pubblica ha un nucleo comune negli artt. 182 e ss. sull’affidamento delle concessioni; la disciplina della stessa viene poi completata in relazione a specifiche tipologie di contratto di PPP (locazione finanziaria, contratto di disponibilità).

Per quanto concerne la concessione, le norme di riferimento, valide per tutti i contratti di PPP salvo quanto altresì specificamente previsto per le altre tipologie di PPP, sono contenute nella Parte II del Libro IV del Nuovo Codice (art. 183 seg.).

La procedura viene avviata su iniziativa dell’ente concedente che pone a base di gara almeno un progetto di fattibilità. L’aggiudicatario dovrà provvedere alla predisposizione del successivo livello progettuale.